（来源：中国政府采购报）

转自：中国政府采购报

【业内观点】

应高度重视政府采购行政处罚裁量权变化

■ 张泽明

今年是国务院“整、建、促”三年行动的收官之年，各地财政部门密集发布政府采购领域典型案例，违法违规行为的行政处罚裁量权备受业内关注。然而，由于规范政府采购行政处罚裁量权的相关文件即将发生变化，财政部门在具体执法中应对即将出台的指导性要求了然于心，确保行政处罚经得起法律和实践的考验。

裁量权指导思想发生调整

一是政府采购行政处罚裁量权的指导意见面临更新。前不久，财政部对外公布了《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）。相较于《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》（财法〔2013〕1号），征求意见稿在原则层面作出多项调整。比如，增加裁量权基准内容、免予处罚、裁量权基准动态调整等规定，修改完善行政处罚相关程序性条款，进一步明确裁量阶次和处罚档次划分要求等。笔者认为，这些变化将直接影响到政府采购行政处罚裁量权的规范制定与执行。随着裁量权行使指导思想的变化，政府采购执法理念和方式也需随之跟进，要求执法人员及时调整思路，主动对标最新要求。

二是政府采购法修订草案提高对违法行为的处罚力度。例如，对代理机构的罚款由2万元—10万元调整为5万元—50万元；新增对代理机构中负有责任的领导人员和直接责任人员的处罚，处以单位罚款数额5%—10%，情节严重的还要并处1—3年禁止从事采购业务，直至终身禁止从事采购业务。对供应商的罚款由采购金额5‰—10‰调整为采购最高限价或合同金额5%—10%；新增对法定代表人或单位负责人以及直接责任人员的罚款，罚款比例与代理机构类似。对评审专家最高罚款50万元，并在一定期限内直至终身禁止参加政府采购评审活动。对电子平台运营者最高罚款500万元，并在1—3年内禁止从事政府采购平台运营活动等。笔者认为，一旦严格处罚条款正式实施，代理机构、供应商等行政相对人对于行政处罚的感受将更为强烈，这无疑将催生其对处罚规范性更加严格的审视，以及由此衍生的法定救济需求。

在此背景下，进一步加强财会监督的工作要求，对财政部门规范制定和管理裁量权基准、准确把握裁量阶次与处罚幅度划分关系、科学合理细化量化裁量幅度、提升财政行政执法程序标准化和规范化水平等，均提出了更高要求。如何根据政府采购违法行为合理作出行政处罚、精准裁量，成为财政部门的重要课题。更加重视行政处罚裁量权的规范使用，已上升为政府采购执法人员的必修课。

政府采购行政处罚裁量权的变化

按照征求意见稿，政府采购执法人员应重点关注以下变化。

一是违法行为及处罚基准划分更加细化。违法行为由“轻微、一般、严重”3类细化为“情节轻微、情节较轻、情节一般、情节较重、情节严重”5种具体情形，处罚种类及幅度需据此相应确定。裁量权基准阶次由“从重处罚、从轻处罚、减轻处罚”扩展为“不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚”5种。政府采购行政处罚人员在作出行政处罚前需考量的情节因素更加细化。

二是行政处罚幅度变化更加明确。根据征求意见稿有关规定，对于罚款数额、暂停执行业务、暂停经营业务、禁止参加政府采购活动等具有处罚期限幅度的行政处罚，应当在最高额和最低额之间合理划分不少于3个档次。在确定裁量权基准划分处罚幅度档次时，应当以最高罚款数额与最低罚款数额的差值为基准值，最低档次的高限原则上不得高于最低罚款数额上浮基准值的40%；最高档次的低限原则上不得低于最低罚款数额上浮基准值的60%。确需超出前述划分标准的，应当在备案时予以说明。

三是进一步规范不予行政处罚的条件。征求意见稿明确，不予处罚被严格限定为以下几种情形：精神病人、智力残疾人在不能辨认或者控制自己行为时有财政违法行为的；财政违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；除法律、行政法规另有规定外，当事人有证据足以证明没有主观过错的；其他依法不予处罚的。除法律另有规定外，财政违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至5年。此外，当事人初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚。不满14周岁的人有财政违法行为的，不再纳入不予行政处罚情形，旨在衔接新修订的行政处罚法。

四是从轻、减轻、从重处罚的尺度有所调整。征求意见稿新增规定，在财政部门检查开始后主动供述财政部门尚未掌握的违法行为的，可以从轻或者减轻处罚。已满14周岁不满18周岁的人有财政违法行为的，不再适用从轻或减轻处罚。同时，征求意见稿大幅压缩可以从轻或减轻处罚、从重处罚的适用情形。具体来看，可以从轻或者减轻处罚的适用条件由6条缩减为2条，即尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的；其他依法可以从轻或者减轻处罚的。从重处罚的适用条件从11条缩减为2条，即在重大传染病疫情等突发事件期间，有违反突发事件应对措施的财政违法行为的；其他依法应当从重处罚的。此外，取消可以从重处罚的情形。这些调整同样是征求意见稿与行政处罚法规定“对齐”的结果。

新要求下应关注的要点

一是充分了解设定裁量权基准的授权范围。按照征求意见稿，制定政府采购行政处罚裁量权基准的权限在设区的市、自治州人民政府以上财政部门。县级人民政府财政部门可以在法定范围内，对上级财政部门制定的裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化，但不能超出上级财政部门划定的裁量阶次或者处罚幅度。裁量权基准制定后应及时报上级财政部门备案，并向社会公开。对于基层财政部门，其权限主要是根据法律、法规、规章规定，制定本行政区域内轻微违法行为免予处罚事项清单。

二是充分重视复杂政府采购行政处罚案件的处理程序要求。征求意见稿规定，当被处罚人既有从轻或者减轻处罚的情形又有从重处罚的情形时，财政部门应当按照合理裁量、公正裁量的原则，综合考虑后作出处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的，财政部门负责人应当集体讨论决定。

尤其值得关注的是对政府采购领域情节复杂或者重大违法行为的行政处罚准备程序。此类案件通常需要召开听证会听取行政相对人意见，且部分程序顺序不可颠倒。按照行政处罚法有关规定，行政机关负责人应在调查终结后对调查结果进行审查；对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的，行政机关负责人应当集体讨论决定。此类案件在作出行政处罚决定前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核，否则不得作出行政处罚决定。因此，法制审核与集体讨论应在听证会结束后进行。实践中，有的行政机关将集体讨论安排在听证会之前。若听证会结束后未发生新情况，便不再重新集体讨论即作出处罚决定。笔者认为，这是一种极易被忽视的程序违法情形，将直接导致行政处罚无效。相关观点已在司法审判中形成共识，并已有行政机关因此败诉的案例。因此，作出政府采购行政处罚的财政部门对此应高度警惕。

三是充分履行释法说理义务。征求意见稿要求，财政部门在作出行政处罚决定前，应当告知当事人实施行政处罚的内容、事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。财政部门在作出行政处罚决定时，对有裁量权基准的违法行为，应在行政处罚决定书中明确裁量权基准的适用情况，充分告知行政相对人被处罚的裁量权基准与处罚依据，并明确告知其司法救济权利。笔者认为，这些应当成为政府采购执法人员的基本职业素养和法定职责。

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。