区分犯罪情节轻微与显著轻微可运用“定性判断+定量考察”判断方法
制表：龚卫明
在司法实践中，认定犯罪情节轻微时，需要与情节显著轻微进行区分。情节显著轻微通常指行为虽然具有违法性，但危害程度极小，不认为是犯罪，不需要承担刑事责任；而犯罪情节轻微则是指行为已经构成犯罪，但由于情节较轻，可以依法从轻、减轻或免除处罚。刑法对两者的界限没有更加具体的规定，在司法实践中难以把握，争议很大。在此，拟结合四个案例进行分析，并结合实践经验谈几点体会，仅供参考。
【案例1】杨某趁其女友徐某不备，使用徐某手机并测试出支付密码后，将徐某微信钱包内3150元转入其账户，事后将转账记录删除。后杨某经公安电话通知到案后，如实供述上述犯罪事实。案发后，杨某已赔偿被害人损失并取得谅解。
【案例2】2021年7月4日至6日，朱某散步时，先后三次将谢某种植的摆在单位门口的16盆多肉植物拿回家。7月7日，谢某发现后报警。当日19时40分许，朱某到案发地准备再次盗窃时被保安发现后离开现场。7月15日，民警通过视频监控锁定朱某，随后，朱某向民警如实交代盗窃事实，并将所盗物品交还谢某。经鉴定，朱某盗窃的植物共计价值98元。
【案例3】焦某将一房屋清空对外出租，但将近一年房屋一直空置。一年后，刘某与父母吵架离家出走，碰巧发现焦某的房屋无人居住，遂翻窗进入屋内并居住于此，数月后焦某发现后报警。
【案例4】2023年2月，因王某乙（未起诉）外出务工需要，王某甲以240元为王某乙购得一张伪造的身份证，并收取王某乙1500元。
上述案例中行为人的行为到底是属于“情节轻微”还是“情节显著轻微”？对此，笔者提出“定性判断+定量考察”相结合的判断方法。
定性判断
“情节轻微”是不起诉或定罪免刑（单纯宣告有罪）的条件，无论是不起诉还是定罪免刑都是以行为构成犯罪为前提的，本质上仍然是犯罪行为。“情节显著轻微”是不构成犯罪，其处理结局要么是不起诉，要么是判决无罪。实践中，应将行为是否属于“实行行为”作为定性考察的关键。实行行为是指符合刑法分则罪名构成要件且具有法益侵害的行为。在判断实行行为时，不仅要进行形式判断，看是否符合刑法分则条文的规定；更要注重实质判断，坚持“三个善于”，分析分则条文背后的法治精神和保护法益。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，没有侵害值得刑法保护的法益的行为不属于刑法意义上的“实行行为”。这里是否属于“实行行为”的定性判断，与犯罪前的前科劣迹或犯罪后的自首、立功、退赔和解、一贯表现等无关，这些只是量刑情节。例如，行为人非法持有符合枪支认定标准的多支气枪，就具有了非法持有枪支罪的“实行行为”的特点，不能因为被告人一贯表现良好、动机是出于爱好收藏而认定其行为不属于“实行行为”。
“情节轻微”的实体法依据是刑法第37条，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。这里的“情节轻微”以“犯罪”为限定词，以构成犯罪为前提，这种行为仍然是符合构成要件且具有法益侵害的行为，属于“实行行为”。例如，案例1中杨某盗窃3150元，数额较大，侵害了盗窃罪的保护法益，属于“实行行为”，构成盗窃罪，只是综合考量其与被害人的关系、赔偿和解等因素，情节轻微，可以作出不起诉决定。需要说明的是，有观点认为，刑法第37条是法院定罪免刑的依据，而非检察机关作出不起诉决定的依据，这种观点是基于1979年刑事诉讼法免予起诉权的过时观点。其对应的程序法依据是刑事诉讼法第177条第2款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。
“情节显著轻微”的本质是不构成犯罪，其实体法依据是刑法第13条，即“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。一般认为，上述规定是对犯罪概念的定义。但书之前的表述是对犯罪特征的正面定义，即具有社会危害性、依照法律应受刑罚处罚性，但书作为转折后的表述是对犯罪的反面定义，换言之，符合但书前的特征之行为属于犯罪，但书之后的行为不属于犯罪。正反两方面的结合，使人们能够更加准确地理解犯罪概念。刑法第13条但书规定的行为之所以不是犯罪行为，本质原因是这种行为不是“实行行为”，换言之，这种行为没有侵害值得刑法所保护的法益。例如，案例2中朱某三次盗窃价值98元的多肉植物，形式上看似乎符合刑法第264条规定的多次盗窃的构成要件，似乎构成盗窃罪，但实际上这样的行为不是“实行行为”，98元的财物价值轻微，没有达到盗窃罪实行行为所要求的法益侵害程度。所以说，实行行为是为分则罪名保护法益所定型的行为，也就是具有侵害某个分则罪名保护法益的行为才是实行行为。
具体来说：其一，对于结果犯而言，实行行为是具有发生分则罪名所规定的结果的法益侵害性的行为，例如，故意杀人罪的“实行行为”必须是类型性导致人死亡的行为，不具有使人死亡的法益侵害性的行为，不是故意杀人罪的“实行行为”。同样，轻微推搡行为不是故意伤害罪的“实行行为”，即使导致重伤或死亡的后果，也不可能成立故意伤害罪，而是过失犯罪或者意外事件。其二，对于行为犯而言，似乎满足分则罪名构成要件的行为就够了，但是如果该行为在实质上不会侵害该罪名所保护的法益，则不是“实行行为”。案例3中刘某非法侵入长期无人居住的住宅，实质上不会对住宅安宁这一非法侵入住宅罪的法益造成侵害，不是“实行行为”。不能因为非法侵入住宅罪是行为犯就认为只要非法侵入就构成该罪。其三，对于集体法益的罪名，在判断行为是否是“实行行为”时应当将集体法益还原为具体个人法益。经济犯罪的保护法益大多是集体法益，例如，生产、销售、提供假药罪的保护法益是药品管理秩序，药品管理秩序这个集体法益还原为个人法益就是人民群众的身体健康。
定量考察
首先，“情节轻微”的定量考察。刑法第37条规定的“情节轻微”是一般性免除刑罚处罚的总则性条款，理论上有“独立免除事由说”“非独立免除事由说”之争。“非独立免除事由说”认为，该条文所规定的不是独立的免除刑罚的事由，而是刑法明确规定的犯罪中止、自首等17种免除处罚情节的概括性规定。如果没有刑法规定的17种免除处罚情节，即使犯罪情节轻微也不能不起诉。“独立免除事由说”“非独立免除事由说”争议的焦点就是一个行为如果没有刑法规定的17种免除处罚情节的情况下，能否免除刑罚处罚。理论通说和实践见解采用的都是“独立免除事由说”。
笔者认为，刑法第37条是独立的免除刑罚处罚事由，这里的“情节轻微”是一个综合性的情节，包含影响责任刑和预防刑因素的全部情节。判断标准在于综合考虑责任刑、预防刑、公共利益的影响因素。这里的责任刑因素是影响不法程度的情节，如犯罪的数额、次数、后果、手段、情节等；这里的预防刑因素是影响预防再犯的犯罪前和犯罪后的情节，如前科劣迹、自首、坦白、退赔、和解等；这里的公共利益主要是考察“三个效果”的统一，特别是社会效果和政治效果。如果一个行为责任刑较轻，在此前提下，根据犯罪前后的预防刑因素，综合考虑预防必要性较小或者没有特殊预防必要性的，并考虑公共利益，就可以认定为“情节轻微”而作出不起诉。
其次，“情节显著轻微”的定量考察。“情节显著轻微”不具有刑法意义上的“实行行为”的特征，但可能是行政违法行为，因此，定量考察可以将行政违法作为参照物。行政违法与刑事犯罪的关系，理论上有“质的区别说”与“量的区别说”。“质的区别说”曾经是德国的通说，但当代德国的通说是“量的区别说”。根据“量的区别说”，刑事犯罪与行政违法在违法程度上有差异，行政处罚与刑事处罚都是公法制裁手段，二者之间是递进关系，只有行政处罚不足以规制的行为才会进入刑法处罚的范围。因此，在定量判断“情节显著轻微”与“情节轻微”界限时，可以将行政违法作为参照物，为行政处罚留下空间。如果某个行为属于行政处罚足以规制的行为，就要考虑判定为“情节显著轻微”。特别是对于刑法中的行为犯，不能机械地认为只要有行为就构成犯罪，还要考虑这种行为在行政处罚法中有无规定，行政处罚是否足以规制，防止刑事处罚架空行政处罚。比如，案例4中伪造、买卖身份证既是刑法禁止的，也是治安管理处罚法禁止的行为，那么在进行定量判断时，应当将治安管理处罚法作为参照物，如果伪造证件1张且没有其他严重后果的行为，就要作犯罪处理，那么，治安管理处罚法还能处罚什么样的伪造、买卖身份证的行为呢？因此，要为行政处罚预留空间，如案例3中刘某的行为应当属于“情节显著轻微”，是行政违法行为而非犯罪行为。
结论与思考
总之，要通过是否属于“实行行为”从实质角度进行定性判断；同时从定量角度综合考虑责任刑及预防刑因素、公共利益以判断是否“情节轻微”，以行政违法为参照物判断“情节显著轻微”。根据“定性判断+定量考察”相结合的方法，案例1属于“情节轻微”，可以作不起诉或定罪免刑处理，案例2、案例3与案例4均为“情节显著轻微”，不构成犯罪，应当作不起诉处理。实践中，可以采用本文提供的相对明确可行的判断标准，既要防止把“情节显著轻微”的行为当成“情节轻微”予以不起诉甚至起诉或判刑，也要防止将“情节轻微”构成犯罪的案件当成“情节显著轻微”作出无罪判决或不起诉。
（作者分别为江苏省南京市人民检察院研究室主任、全国检察业务专家，河南省高级人民法院刑二庭庭长。本文系最高检2025年度检察应用理论课题“检察机关履行法律监督职能的边界和定位研究”阶段性成果）
