目前，网络爬虫技术因其能依照一定规则自动抓取数据，已被广泛应用于企业经营中。依照技术中立性原则，网络爬虫技术本身并无法律层面上的合法违法之分，但网络爬虫行为是一种技术利用行为，行为人滥用该技术，就可能会损害数据安全和隐私，影响公正有序的数字经济秩序，此时，网络爬虫行为理应受到法律规制。当前，如何在保障数字经济作为新质生产力的核心动力健康发展的同时，实现刑法对网络爬虫行为的合理规制，成为大数据时代刑事司法必须回应的命题。

　　明确规制原则：数据保护与数据流通的利益平衡。明确网络爬虫行为的刑法规制路径，首先需要厘定规制原则。我国立法对数字经济活动秉持“保护”与“开发”并重的规制态度，数据安全法第13条规定，国家统筹发展和安全，坚持以数据开发利用和产业发展促进数据安全，以数据安全保障数据开发利用和产业发展，由此明确了一体推进数据开发与数据保护的基本立场。该法第7条和第8条强调了国家鼓励合法条件下数据的充分流通与利用。数据控制者并非数据所有者，其所控制的数据并非由计算机生产得到，而是经由个人授权采集而来。因此，数据一经初始授权即成为公共产品，对数据的开发利用就必须考虑公序良俗，而不能仅依数据控制者意志决定数据获取行为是否合法。实现刑法对网络爬虫行为的适当规制，必须认识到数据经济的特性和网络爬虫技术对促进数据流通的重要贡献，以实现数据保护和数据流通之间的利益平衡作为基本原则，如此才能在大数据时代背景下维持好资源利用和技术异化风险之间的合理张力。

　　厘定规制边界：数据承载内容表征的现实利益受损。合理规制网络爬虫行为，应当实质分析数据法益的内涵，准确厘定网络爬虫行为的刑法规制边界。

　　首先，数据承载信息的实质内容决定了该数据是否值得刑法保护。如同书本、光盘等实物只是内容的载体一般，真正有价值的是内容，而非载体，数据仅是数字时代诞生的一种新型虚拟载体，本质上与传统载体无异。也就是说，数据法益只是传统刑法保护法益在数字时代的表现形式，犯罪行为真正侵犯的是传统法益，数据只是犯罪对象。例如，为回应网络时代著作权保护的新需求，刑法修正案（十一）新增“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”作为侵犯著作权罪的实行行为，技术措施本质上也是一种数据，但这种数据利用行为只是侵犯著作权行为在网络时代的表现形式，之所以将“避开或者破坏技术措施”行为纳入刑法规制范围，是因为其产生妨害著作权许可制度运行的危害结果。

　　其次，数据承载信息所表征的现实利益必须受到实际损害。“法益客体不是因其存在本身而受到保护，而是为了保护法益主体所享有的对法益客体之内容进行处分、按照自己的偏好与价值观进行使用。”数据的真正来源是公民而非数据控制者，虽然网络爬虫行为通常并未逐个取得授权，但对任何行为的法律评价都不应脱离客观实际。现如今数据流动的体量极为庞大，要求二次数据利用行为必须事先逐个征求同意是不现实的。基于数据保护与数据流通利益平衡的基本原则，应当认为，数据爬虫行为只要并未超出数据来源主体初次同意的授权范围，应视为存在拟制同意，阻却数据爬虫行为的违法性。

　　规制路径：“形式+实质”的刑事违法性判断。认定网络爬虫行为构成犯罪需综合判断其刑事违法性，按照“先形式，后实质”的顺序依次进行。

　　首先，在形式判断中，应当摒弃基于网络爬虫协议的合约权利标准，转换为基于代码的技术障碍标准。在域外的相关判例中，合约授权标准一度占据主流，但由于这一标准极易导致普通民事侵权和日常行为入罪，近年来，有域外国家网络爬虫行为刑法规制逐渐转向更加宽松的技术障碍标准，这一变化可以提供借鉴思路。一方面，网络空间充斥着大量冗长的授权条款，很难要求数据访问者深入理解授权条款内容。另一方面，网络爬虫协议实际上是数据控制者为了巩固自身数据利益，仅向合作者共享数据的非典型联合抵制交易行为，其设定网络爬虫协议并非出于数据安全和隐私保障，而是商事主体的逐利本性使然，不应允许其凭借非法获取计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪等实现对数据的“合法垄断”。是故，从保障数据流通和市场公平竞争的必要性来看，网络爬虫协议有违背公序良俗之嫌，其法律效力有待争议。目前，我国不少学者意识到实践通行的合约授权标准欠缺合理性，主张采用更为客观的技术障碍标准，或者构建“合约权利+技术障碍”的二元标准来进行违法性判断。相较后者，前者更大程度上立足于数据的流通特性，有助于避免互联网平台、科技公司等数据控制者利用数据垄断攫取不当利益。

　　其次，在形式判断中应当将具有合法依据的行为排除出刑法规制范围。合法网络爬虫行为属于正常社会行为，即使造成严重损害后果，至多对其课以民事责任。如果眼光局限于损害后果，而忽略了对行为本身的合法性判断，将陷入“先果后因”的错误入罪逻辑，过度扩大刑法打击范围。比如，行为人利用网络爬虫软件抓取某市居住证网站上的房屋编码、房产地址等公开数据，造成两小时内该系统无法正常运作。有的认为，这一行为严重阻碍系统正常运转，后果特别严重，构成破坏计算机信息系统罪。但我国国家政策和立法都明确要求政府数据公开，强调只有在数据公开透明的前提下才能保证行政工作的正当性和高效性。网络爬虫行为本质上和个人的数据获取行为没有区别，只是效率更高，公民获取政府公开数据属于合法行为，不应受到是否使用爬虫软件的影响，正确的处理结果应是优化公民接受政府数据公开这一公共服务体验。

　　最后，在实质判断中应坚持数据保护与数据流通的利益平衡原则，将没有造成实质法益损害的行为出罪。例如，在行为人利用爬虫软件获取并传播其他平台作品资源的情形中，如果平台对作品设置了技术保护措施并限定会员观看，行为人利用爬虫软件突破技术屏障，使得该作品对所有访问者开放，此情形并不符合作品信息网络传播权的预期传播路径，损害了原平台的传播利益和国家著作权管理秩序，应构成侵犯著作权罪；但如果行为人爬取的是平台上原本就免费开放的作品，这意味着权利人允许他人获取其作品，或者至少表明其对于作品传输途径的改变具有一定预期。虽然爬取公开作品的行为仍会对平台的流量聚合造成一定阻碍，但考虑到其更大程度上推广作品的正外部效应，至多对其课以民事责任，而无须动用刑法。易言之，在数据保护和数据流通利益平衡原则的指导下，应对行为的实质违法性进行限缩解释，精准认定犯罪。

　　（作者分别为安徽省马鞍山市检察院副检察长、检察官助理）